Programmi aziendali di prevenzione e per la conformità alla normativa antitrust e regolamentare

Molteplici i vantaggi della compliance alla luce dell’intensificarsi dell’attività di vigilanza dell’Autorità Antitrust e dell’Autorità per l’Energia nei confronti delle utilities e dei gestori dei servizi pubblici locali.

Programmi aziendali di prevenzione e per la conformità alla normativa antitrust e regolamentare
di Avv. Francesco Piron, Senior Partner Studio Legale Macchi di Cellere Gangemi

Negli ultimi tempi si registra un intensificarsi dell’attività di vigilanza  da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) e dell’Autorità per l’energia elettrica, il gas ed il sistema idrico (“AEEGSI”) nei confronti delle utilities e dei gestori dei servizi pubblici locali, in particolar modo verso gli operatori attivi nei mercati dell’energia elettrica, del gas naturale e del servizio idrico integrato. Non a caso infatti negli ultimi anni tali settori  sono stati oggetto di grande attenzione sia da parte degli organismi comunitari (dalla c.d. “sector inquiry” nel settore energetico all’ambizioso progetto “Towards an Energy Union” annunciato dalla Commissione europea nei primi mesi del 2015) sia delle autorità nazionali (si vedano le recenti indagini conoscitive congiunte AGCM e AEEGSI in materia di stoccaggio, di aggiornamento dello stato della liberalizzazione nel settore dell’energia elettrica e del gas naturale, i numerosi casi di procedimenti istruttori avviati in questi settori, ecc.).
 
Sempre in un'ottica di rafforzamento dell'attività di vigilanza giova evidenziare, inoltre, l'intensificarsi di protocolli di collaborazione non solo tra l’AGCM e l’AEEGSI - le quali collaborano oramai da anni secondo protocolli ben collaudati -  ma anche tra quest’ultime ed altre Authority attive nel nostro ordinamento; si ricorda, a tale proposito, il recentissimo protocollo AEEGSI- Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (AGCOM) siglato il 23 dicembre 2015, così come il protocollo tra l'AEEGSI  e l'Istituto per la Vigilanza sulle assicurazioni (IVASS) del 17 febbraio 2015 per la tutela dei consumatori, con la specifica finalità di analisi e monitoraggio delle offerte congiunte energia-assicurazioni).
 
Per le utilities attive in tali mercati ciò ha significato, specie negli ultimi anni, l’avvio di numerosi procedimenti sanzionatori ed attività d’indagine culminati spesso con misure particolarmente onerose, quali misure cautelari, ordini di cessazione della condotta lesiva e sanzioni pecuniarie amministrative che, nel caso di comportamenti ritenuti illeciti, possono, a seconda della gravità, arrivare - (anche non considerando le ipotesi limite di applicazione del massimo edittale che corrisponde, rispettivamente per ACGM e AEEGSI, a importi pari al 10% del fatturato totale realizzato dal Gruppo a cui appartiene l’impresa ritenuta responsabile ed a importi pari al 10% del fatturato realizzato dall’esercente nello svolgimento delle attività afferenti alla violazione) – a importi comunque significativi.
 
Quanto detto vale all’ennesima potenza se sono in gioco gli interessi del consumatore finale[1].
Del pari sul versante dell’AGCM, infatti con il recepimento della Direttiva 2011/83/UE sui diritti dei consumatori (v. D.lgs. n. 21/2014, in vigore dal 13 giugno 2014, con cui è stato novellato il Codice del Consumo) e la conseguente introduzione nel nostro ordinamento di nuove condizioni minime di tutela dei consumatori applicabili a qualsiasi contratto concluso tra un professionista ed un consumatore --  inclusi i contratti per la fornitura di acqua, gas, elettricità o teleriscaldamento (v. art. 46, co. 3) – l’attività di vigilanza e sanzionatoria dell’AGCM nei settori in parola si è fatta sempre più assidua. 
 
Anche più di recente in esito ad una complessa istruttoria - in cui per gli aspetti strettamente regolatori è stata coinvolta l’AEEGSI -  l’AGCM ha inflitto complessivamente 6 milioni di euro di sanzioni a diversi esercenti la vendita di energia elettrica e/o gas naturale per violazioni circa le nuove regole e procedure contrattuali in tema di vendite fuori dei locali commerciali o a distanza introdotti dal D.lgs. 21/2014 (si veda il Bollettino AGCM n. 44/2015 del 07/12/2015).
 
Quest’ultima istruttoria come le numerose altre precedenti evidenziano quanto oggi sia sempre più importante per le utilities attive in questi settori dotarsi di efficaci strumenti di compliance tesi a prevenire la commissione di violazioni della normativa antitrust e/o regolamentare nonché rivolti a rispondere in modo adeguato e organizzato alle eventuali attività di vigilanza (ispezioni a sorpresa, richieste di informazioni ecc.) poste in essere dagli Uffici delle Authority (Antitrust e/o da quelle di Regolazione di settore). E’ utile evidenziare, infatti, che l’adozione di un manuale/programma di compliance all’interno della società potrebbe essere valutata come “comportamento operoso”, e portare quindi ad una riduzione dell’importo di eventuali sanzioni.
Come noto, la finalità principale dei manuali/programmi di compliance è la prevenzione della commissione di comportamenti in contrasto con la normativa antitrust e regolamentare del settore specifico.
In ambito antitrust ad esempio, a livello comunitario, nel documento “Compliance matters. What companies can do better to respect EU competition rules”[2], la Commissione Europea “suggerisce” alle imprese di dotarsi di un programma di compliance antitrust al fine di prevenire la violazione delle regole di concorrenza fissate dall’Unione Europea. Nella medesima pubblicazione la Commissione Europea afferma peraltro che: “La Commissione non intende imporre obblighi, ma un’azienda dovrebbe stanziare risorse sufficienti — adeguate alle proprie dimensioni e ai rischi cui è esposta — all’elaborazione di un programma di compliance credibile”.
A livello nazionale, l’AGCM nelle proprie “Linee guida sulla modalità di applicazione dei criteri di quantificazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate dall’Autorità”[3], individua - tra le circostanze attenuanti ai fini dell’adeguamento dell’importo della sanzione - l’adozione ed il rispetto di uno specifico programma di compliance, adeguato ed in linea con le best practice europee e nazionali.
Analogamente nel caso del "Regolamento recante la disciplina dei procedimenti sanzionatori e le modalità procedurali per la valutazione degli impegni" adottato dall'AEEGSI nel giugno del 2012, al Titolo V "Quantificazione della sanzione", art. 26 "Gravità della violazione", si prevede espressamente che: "La gravità della violazione si desume: (…) e) dal grado di colpevolezza dell'agente desunto, tra l'altro, dall'assenza di modelli di organizzazione e di gestione idonei a prevenire violazioni della stessa specie (…) " (sottolineatura nostra, n.d.r.).
Si può dunque affermare che sono molteplici i vantaggi che derivano dall'adozione di un programma aziendale di compliance regolamentare e antitrust, più in particolare:

(i)   si aumenta il grado di consapevolezza della normativa specifica di settore, consumeristica e/o antitrust  tra il personale direttivo direttamente coinvolto in attività decisorie/operative sensibili, in un'ottica così di prevenzione delle sue violazioni della  da parte dei managers e dei dipendenti dell'impresa interessata così come da parte dei soggetti esterni ma strettamente collegati all'impresa (es. fornitori);
(ii)  si creano delle importanti circostanze "attenuanti" per la società che avrà adottato concretamente un programma di compliance, che potranno essere considerate dall'AGCM e/o dall'AEEGSI ai fini della valutazione del grado di colpevolezza dell'agente e della gravità della violazione, con una conseguente possibilità di riduzione della sanzione a carico della società;
(iii)   si creano utili occasioni per instaurare confronti dialettici con le Authority anche al fine di ottenere risposte sulla legittimità delle azioni intraprese dall'impresa in anticipo rispetto all'inizio di un eventuale procedimento/indagine;
(iv)   si guadagna in termini di immagine e credibilità nei confronti di interlocutori esterni (organi di certificazione della qualità, istituti finanziari, potenziali investitori, istituzioni ecc.).
In concreto, tali programmi di compliance consistono nel prevedere una serie di procedure aziendali interne che permettano all’impresa interessata, e soprattutto ai loro top managers, di tenere in debito conto i vincoli posti dalle norme imperative a tutela della concorrenza e da quelle di regolazione specifiche del settore, limitando al minimo i rischi di violare tali norme e quindi di essere sottoposti a onerosi procedimenti sanzionatori. Inoltre, il manuale aziendale/programma di compliance costituisce l’occasione per fornire internamente suggerimenti pratici circa il linguaggio da utilizzare nelle comunicazioni interne ed esterne, l’uso della posta elettronica e delle segreterie telefoniche, il sistema di documentazione interna, ecc., nonché altri suggerimenti circa le condotte interne da seguire in caso di richieste di informazioni ed ispezioni a sorpresa (c.d. “dawn raids”) da parte dei funzionari dell’Antitrust e, con preavviso, da parte dell’autorità di regolazione, ed i principali diritti dell’impresa soggetta ad ispezione (“right to legal advice”, “right against self incrimination”, “legal professional privilege”, “relevance” e “confidentiality”).
Ovviamente solo un efficace attuazione del programma di compliance a livello aziendale porterà con sé tutti i benefici sopra detti. In particolare, specie sotto il profilo della possibile mitigazione della sanzione amministrativa che ne potrebbe derivare dall'esistenza di un programma di compliance, l'AGCM nelle predette Linee Guida, puntualizza infatti, che "la mera esistenza di un programma di compliance non sarà considerato di per sé una circostanza attenuante, in assenza della dimostrazione di un effettivo e concreto impegno al rispetto di quanto previsto nello stesso programma [4]. Posto che qualsiasi manuale e programma aziendale di compliance deve necessariamente essere personalizzato in relazione alle specifiche esigenze dell’impresa/gruppo societario che intende dotarsi dello stesso e alle peculiari caratteristiche del mercato rilevante in cui essa opera, il vero segreto per una compliance aziendale di successo, sia esso relativo a problematiche antitrust sia ad altri temi di compliance regolamentare (e non solo), consiste nel far sì che i comportamenti in esso previsti entrino a far parte della cultura aziendale. NOTE [1] Giova ricordare a tale proposito che il D.Lgs. 93/2011 ha ulteriormente orientato la missione dell'AEEGSI verso la logica del "consumer first" arricchendo in tal senso gli obiettivi alla stessa già assegnati dalla legge istitutiva (L. 481/1995), conferendole poteri di supervisione sul trattamento dei reclami e delle procedure di conciliazione, prevedendo l'introduzione, nell'ambito delle procedure sanzionatorie, del meccanismo riparatore degli "impegni", già noto in ambito antitrust, nonché appunto un nuovo massimo edittale per le sanzioni irrogate (10% del fatturato realizzato dall'impresa verticalmente integrata nello svolgimento delle attività afferenti la violazione nell'ultimo esercizio chiuso prima dell'avvio del procedimento sanzionatorio). Un trend istituzionale che ha investito la stessa struttura dell'Autorità, che con la delibera GOP 55/11, ha, nell'ambito di un più generale riassetto organizzativo, ampliato la Direzione Vigilanza e introdotto un nuovo dipartimento denominato "Enforcement e affari dei consumatori". [2] http://ec.europa.eu/competition/antitrust/compliance/ [3] Cfr. delibera AGCM 22 ottobre 2014, n. 25152: “… 23. Le circostanze attenuanti includono, a titolo esemplificativo: - (…) l’adozione e il rispetto di uno specifico programma di compliance, adeguato e in linea con le best practice europee e nazionali. La mera esistenza di un programma di compliance non sarà considerata di per sé una circostanza attenuante, in assenza della dimostrazione di un effettivo e concreto impegno al rispetto di quanto previsto nello stesso programma (attraverso, ad esempio, un pieno coinvolgimento del management, l’identificazione del personale responsabile del programma, l’identificazione e valutazione dei rischi sulla base del settore di attività e del contesto operativo, l’organizzazione di attività di training adeguate alle dimensioni economiche dell’impresa, la previsione di incentivi per il rispetto del programma nonché di disincentivi per il mancato rispetto dello stesso, l’implementazione di sistemi di monitoraggio e auditing)”. [4] Posto che ogni valutazione andrà fatta caso per caso, l'AGCM indica comunque alcuni esempi di condotte virtuose in tal senso: "un pieno coinvolgimento del management, l'identificazione del personale responsabile del programma, l'identificazione e valutazione dei rischi sulla base del settore di attività e del contesto operativo, l'organizzazione di attività di training adeguate alle dimensioni economiche dell'impresa, la previsione di incentivi per il rispetto del programma nonché di disincentivi per il mancato rispetto dello stesso, l'implementazione di sistemi di monitoraggio e auditing".
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